O STF deu início ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO 26/DF).

A ação tem por objetivo reconhecer a inconstitucionalidade por omissão de que a homofobia e a transfobia caracterizariam comportamentos subsumíveis à noção de racismo e  que o legislador ordinário, ao restringir-se, tão somente, a dispensar tutela penal em relação às práticas discriminatórias resultantes de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional (Lei nº 7.716/89) teria realizado de maneira incompleta o que impõe o texto constitucional, vulnerando, desse modo, por omissão, o que estabelece a Lei Fundamental da República. (CF, art. 5º, XLII.)

O Relator, Ministro Celso de Mello, reconheceu a mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT, enquadrando a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo.

Não restam dúvidas da omissão do Legislador por não ter tipificado a abominável conduta discriminatória contra os homossexuais, transexuais ou qualquer outra identidade de gênero. Quaisquer atos preconceituosos e discriminatórios que atinjam a dignidade humana devem ser penalmente tutelados pelo Estado.

Neste ponto, sem censura o erudito e brilhante voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Melo.

Porém, no mais, apesar do brilhantismo da decisão, que parece, com a devida vênia, um trabalho científico jurídico, digno de uma tese de doutorado, ouso discordar de sua parte conclusiva, e o faço no campo das ideias e da dialética jurídica. 

Ao agasalhar a homofobia e transfobia sob o manto do preconceito de raça - crime de racismo,  previsto na Lei 7.716/89 - o voto deixa transparecer, por absurdo, a existência de raças distintas, homossexuais, transgéneros e heterossexuais.

O voto proferido extrapolou a função do Poder Judiciário, que seria de reconhecer ou declarar a omissão inconstitucional do Legislativo, impondo ao Estado, em determinado tempo, o dever de proteção mediante tipificação penal dos atos discriminatórios praticados em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero.

Porém, a decisão foi além, enquadrou “a homofobia e transfobia nos diversos tipos penais definidos na Lei 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional.”, criando um tipo penal (crime) por analogia e transitório.

O Enquadramento penal por analogia fere de morte o art. 5º, inciso XXXIX da CF/88.  -"não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". (princípio da legalidade e da anterioridade).

O princípio da legalidade em direito penal é taxativo. A conduta punível deve ser, obrigatoriamente, descrita na lei, sendo vedada a imputação analógica às condutas tipificadas no Código Penal, sob pena, de o fazendo, estar a Suprema Corte, imiscuindo no Poder de Legislar.

Por mais louvável que seja a preocupação do julgador em defesa dos direitos das minorias, não se pode ultrapassar a separação dos Poderes.